Contrato a favor de terceiro

"Por meio de contrato, pode uma das partes assumir perante outra, que tenha na promessa um interesse digno de proteção legal, a obrigação de efetuar uma prestação a favor de terceiro, estranho ao negócio; diz-se promitente a parte que assume a obrigação e promissário o contraente o contraente a quem a promessa é feita.”

Art. 443.º, n.º 1 CC

       Neste contrato, uma das partes (o promitente) assume, perante a outra (promissário), uma obrigação de prestar a uma pessoa estranha ao negócio (o terceiro), a qual adquire um direito à prestação. Este tipo de contrato faz nascer automaticamente um direito para o terceiro, o qual se constitui independentemente da aceitação deste (art. 444.º, n.º 1 CC), sendo nessa medida uma exceção ao regime da ineficácia dos contratos em relação a terceiros (art. 406.º, n.º 2 CC). A lei seguiu aqui a dominante teoria do incremento, nos termos da qual a aquisição do terceiro verifica-se imediatamente em virtude do contrato celebrado entre o promitente e o promissário, dispensando-se qualquer outra declaração negocial para esse efeito. Foram, assim, rejeitadas a teoria da aceitação que entendia que a aquisição do terceiro só se processava quando ele manifestava a sua concordância ao promissário e a teoria da cessão que considerava que a aquisição do terceiro como uma aquisição derivada a partir do promissário, que apareceria como aquirente primário do direito.

       § 1.º Âmbito

       O contrato a favor de terceiro tem aplicações significativas na área dos seguros (por ex.: na área dos seguros), no domínio dos transportes (ex.: o transportador obriga-se perante o expedidor a providenciar a deslocação de pessoas ou de bens de um local para outro), no caso das doações com encargos (ex.: alguém doa determinados bens com o encargo, para o destinatário, de pagar uma pensão a um terceiro), no campo das garantias (ex.: o promitente obriga-se, perante o promissário, a garantir uma dívida de terceiro, o que pode consistir numa hipoteca, num penhor ou numa garantia pessoal), ou no campo parassocial.

       O contrato a favor de terceiro permite às partes alcançar os seguintes efeitos, patentes no art. 443.º, n.º 2 CC:

       · remissivos de dívidas;

       · transmissivos de dívidas;

       ·constitutivos, modificativos, transmissivos ou extintivos de direitos reais.

       Da celebração deste contrato, surgem três relações jurídicas:

       · uma relação básica ou de cobertura entre as partes no contrato (promitente e promissário) – em que se estabelecem as posições relativas do promitente e do promissário, as prestações que devem ser trocadas entre as partes, bem como o seu regime, e a prestação que o promitente deva fazer ao terceiro;

       · uma relação de atribuição ou de valuta entre o promitente e o terceiro – onde se fixa o direito do terceiro à prestação e quaisquer condicionalismos que a rodeiem, e onde o terceiro adquire o direito à prestação independentemente de ter dado o seu acordo (art. 444.º, n.º 1 CC). Atenção que a relação de atribuição depende da perfeição da relação básica (art. 449.º CC);

       · uma relação de execução entre o promissário e o terceiro

       § 2.º Regime geral

       * Posição do promissário

       O promissário é a pessoa perante a qual o promitente assume a obrigação de prestar a terceiro. Contudo, é necessário que tenha, na promessa, um interesse digno de proteção legal, como determina o art. 443.º, n.º 1 CC. Mas esse interesse não tem de ser patrimonial e a relação básica deve ter juridicidade; quer isto dizer que, excluindo-se as situações de pura obsequiosidade, os contratos a favor de terceiro são possíveis e válidos, ao abrigo da autonomia privada (ex.: admite-se, inclusive, interesses estéticos, inconfessáveis, desde que não haja ilegalidade ou atentado aos bons costumes).

       O promissário tem as seguintes pretensões:

       · pode exigir ao promitente o cumprimento da sua obrigação (art. 444.º, n.º 2 CC), o que se entende por ter sido ele a acordar com o promitente a realização da prestação a terceiro e possuir interesse jurídico no seu cumprimento;

       · pode exigir ao promitente a exoneração do promissário de uma dívida perante o terceiro, quando esse seja o conteúdo da promessa;

       · pode exigir ao promitente as prestações ou outras vantagens que lhe possam advir da relação básica (art. 405.º CC);

       · pode dispor do direito à prestação ao terceiro ou de autorizar a sua modificação enquanto a adesão não for manifestada (arts. 446.º, n.º 1 a contrario e 448.º, n.º 1, 1.ª parte CC).

       A lei procura ainda resolver o problema das relações entre o promissário e pessoas estranhas ao negócio (art. 451.º, n.º 1 CC), designadamente para os casos em que a diminuição do património do promissário, gerada pela sua atribuição ao terceiro, não seja legalmente permitida e deva, por isso, ser revertida, como acontece nas hipóteses de colação, imputação ou redução das doações ou impugnação pauliana. Nesses casos, a interposição da prestação do promitente poderia colocar em dúvida qual o valor que se deveria tomar em conta para efeitos dessa restituição: a diminuição patrimonial por parte do promissário ou a efetiva aquisição por parte do terceiro. A lei vem esclarecer que apenas o primeiro desses valores é tomado em consideração para efeitos de aplicação destes institutos. No caso de se verificar a revogação por ingratidão do donatário, é o próprio bem recebido pelo terceiro ou o seu valor, que deve ser objeto de restituição ao promissário (arts. 451.º, n.º 2 e 974.º CC).

       * Posição do promitente

       O promitente tem, fundamentalmente, o dever de prestar ao terceiro beneficiário. Ele assume, pelo contrato, a correspondente prestação (art. 443.º, n.º 1 CC), que lhe pode ser exigida tanto pelo terceiro (art. 444.º, n.º 1 CC) como pelo promissário, se outra não tiver sido a vontade dos contraentes (art. 444.º, n.º 2 CC).

       Caso o promitente não cumpra com o seu dever de prestação principal, a “promessa”, ele pode ser interpelado para cumprir, quando não haja um prazo fixado (art. 777.º, n.º 1 CC), ou ser-lhe feita uma interpelação moratória, se na data aprazada não cumprir (art. 805.º, n.º 1 CC). Seguidamente, se após a interpelação, o promitente continuar a não cumprir, então pode ser-lhe intentada uma interpelação admonitória (art. 808.º, n.º 1 CC), sob pena de haver resolução por incumprimento definitivo, caso não seja respeitado esse prazo admonitório ou o credor perca o interesse na prestação (art. 808.º CC). Pode ainda haver resolução por impossibilidade culposa, nos termos do art. 801.º, n.º 2 CC. Ao invés das interpelações, podem ainda serem intentadas medidas relativas à realização coativa da prestação (art. 817.º a 830.º CC).

       A serem tomadas, estas medidas podem ser intentadas quer pelo promissário, quer pelo terceiro porque ambos são credores do promitente. O promissário porque exerce uma posição própria, mas no interesse do terceiro, salvo quanto a prestações que tenha diretamente direito; e o terceiro porque ao aderir à promessa, adquire uma posição de confiança que deve ser respeitada.

       Contudo, as pretensões que o promitente deve realizar dependem de ter havido, ou não, adesão do terceiro beneficiário. Ora:

       · não havendo adesão, os contraentes podem revogar a promessa (art. 448.º, n.º 1 CC) ou modificá-la (art. 446.º, n.º 1 CC) e, como tal, por maioria de razão, cabe ao promissário concretizar, como entender, o conteúdo potestativo da sua posição;

       · havendo adesão, o terceiro beneficiário consolida a sua posição, podendo exercer as pretensões do credor e passando, a partir daí, a prevalecer sobre o próprio promissário; no entanto, se a “promessa” consistir em exonerar o promissário de uma dívida para com o terceiro (art. 444.º, n.º 3 CC), pode haver uma inversão do regime porque a remissão é contratual (art. 863.º, n.º 1 CC) e o beneficiário é o próprio promissário.

       * Posição do terceiro

       O terceiro é quem adquire, pelo contrato a seu favor, imediatamente, o direito à prestação, independentemente de aceitação. Ou seja, ele não se limita a ser apenas o recetor material da prestação, possuindo face ao promitente um direito de crédito a essa mesma prestação.

       O facto de tanto o terceiro como o promissário poderem exigir do promitente o cumprimento suscitou alguma discussão na doutrina. Para Leite de Campos, estaríamos perante um fenómeno de concorrência funcional entre dois créditos, um próprio do terceiro, e outro do promissário, coadjuvante deste. Já Menezes Leitão segue Teixeira de Sousa, considerando que existe aqui apenas uma única posição jurídica objetiva que permite a aquisição da prestação, que é o direito de crédito de terceiro, independentemente da vinculação subjetiva do promitente ocorrer tanto em relação ao terceiro como ao promissário.

       O terceiro pode, nos termos do art. 447.º, n.º 1 CC:

       · rejeitar (em homenagem ao princípio invito beneficium non datur) mediante declaração ao promitente, devendo este, depois, comunicar ao promissário. Se o promitente faltar culposamente à comunicação, irá ter de responder perante o promissário (art. 447.º, n.º 2 CC); ou

       · aderir mediante declaração ao promitente e ao promissário (art. 447.º, n.º 3 CC); ou

       · nada fazer.

       Ambas as declarações podem ocorrer tacitamente, segundo as regras gerais (art. 217.º CC).

       Havendo rejeição, o direito do terceiro à prestação extingue-se. O que sucede ao dever de prestar, a cargo do promitente? Apesar do silêncio do Código Civil, pela interpretação do contrato concluímos que, à partida, a rejeição do terceiro não exonera o promitente da sua prestação principal, uma vez que ela foi assumida perante o promissário. Como tal, essa prestação passa a caber ao promissário, i.e., o promitente tem agora que prestar ao promissário, exceto se outra coisa resultar da vontade das partes ou da natureza do contrato.

       Por sua vez, havendo adesão, a promessa torna-se irrevogável (art. 448.º, n.º 1 a contrario CC) e firme (art. 446.º, n.º 1 a contrario e a fortiori CC) não podendo haver disposição nem modificação do seu objeto. A adesão não traduz um ingresso do terceiro no contrato nem se destina a permitir ao terceiro a aquisição do direito, uma vez que este é adquirido logo com a celebração do contrato. A sua função é a de consolidar um contrato que, por não ter sido celebrado com o terceiro é, antes dela, instável pois pode, até lá, haver a revogação da promessa.

       Contudo, ainda assim, quando o terceiro manifesta a sua adesão, a promessa pode ainda ser revogada no caso da mesma só dever ser cumprida após a morte do promissário (art. 448.º, n.º 1 CC), ou, se se tratar de uma liberalidade, se se verificarem os pressupostos da revogação por ingratidão do donatário (arts. 450.º, n.º 2 e 970.º CC).

       § 3.º Regimes especiais

       * A promessa de liberação de dívida como falso contrato a favor de terceiro

       É feita uma distinção entre os verdadeiros contratos a favor de terceiro (arts. 443.º e 444.º, nºs 1 e 2 CC) e os falsos contratos a favor de terceiro ou contrato impróprio, de que seria exemplo a promessa de liberação (art. 444.º, n.º 3 CC).

       Estamos, neste caso, perante uma situação em que o promitente e o promissário acordam numa obrigação de resultado: a de que o promitente obterá a extinção de uma dívida que o promissário tenha para com o terceiro.

       Embora o promitente não assuma uma obrigação perante o terceiro, para obter o resultado dessa liberação do promissário, naturalmente que terá que efetuar uma prestação a esse terceiro. Só que essa prestação é meramente instrumental em relação à obrigação do promitente, que é antes a de obter a liberação do promissário. Assim, considera-se que só o promissário tem interesse na promessa. Daí que, qualquer lei considere que as partes não visaram atribuir ao terceiro qualquer direito de crédito, mas apenas proceder à exoneração do promissário, pelo que só o promissário poderá exigir do promitente o cumprimento da promessa.

       * As promessas em benefício de pessoas indeterminadas ou no interesse público

       Uma outra situação consiste na hipótese de a designação do beneficiário da prestação se referir a um conjunto indeterminado de pessoas ou de corresponder mesmo a um interesse público. A especialidade desta hipótese é que temos uma legitimidade difusa para a exigência da prestação e, como tal, o art. 445.º CC permite que tanto o promissário como os seus herdeiros possam reclamar o cumprimento da prestação e confere legitimidade às entidades competentes para defender os interesses em jogo.

       Antes de haver a adesão do terceiro, o contrato é revogável, mas apenas enquanto o promissário for vivo (art. 448.º, n.º 1 CC). Por seu lado, tanto os herdeiros do promissário como as autoridades competentes não podem dispor do direito à prestação nem autorizar qualquer modificação no seu objeto (art. 446.º, n.º 1 CC). Não possuem, como sucede com o terceiro, um direito de crédito à prestação do promitente, mas apenas, à semelhança do que sucede em geral com o promissário (art. 444.º, n.º 2 CC), um mero direito de reclamar a prestação do promitente para o fim estabelecido.

       A haver revogação, esta cabe ao promissário, salvo quando a promessa for feita no interesse de ambos os outorgantes, caso em que depende do consentimento do promitente (art. 448.º, n.º 2 CC). Ora, temos de ter presente a natureza contratual da remissão (art. 863.º, n.º 1 CC), pelo que, a regra será a do mútuo interesse em qualquer contrato – a revogação pressuporá, em regra, o mútuo acordo do promitente e promissário (art. 448.º, n.º 2, 2.ª parte CC).

       * A promessa a cumprir depois da morte do promissário

       A promessa a cumprir depois da morte do promissário é uma exceção ao regime do art. 444.º, n.º 1 CC, uma vez que o terceiro não pode exigir o cumprimento da promessa antes da verificação da morte do promissário. É duvidoso se, neste caso, as partes pretendem atribuir ao terceiro de imediato um direito de crédito sobre o promitente, pois ele apenas se vencerá no momento da morte do promissário, ou se pretendem que o direito de crédito apenas se constitua após a morte do promissário, beneficiando, até lá, o terceiro de apenas uma expectativa jurídica. Teoricamente, a diferença entre as duas soluções é a de que na primeira, caso o terceiro morra antes do promissário, os seus herdeiros sucedem no seu direito sobre o promitente; e no segundo caso, essa sucessão já não se verifica uma vez que o terceiro quando morreu não era titular de qualquer direito que pudesse transmitir aos seus herdeiros.

       Numa posição entre as duas soluções, a lei vem presumir que a estipulação das partes é no sentido de que o terceiro só adquire o direito com a morte do promissário (art. 451.º, n.º 1 CC), mas que, se aquele falecer antes deste, os seus herdeiros são chamados no lugar dele à titularidade da promessa (art. 451.º, n.º 2 CC). A aparente contradição deve ser resolvida através da sua adequada interpretação. É manifesto que se o terceiro não adquire qualquer direito antes da morte do promissário, a aquisição dos herdeiros resulta do próprio contrato a favor de terceiro. O que a lei estabelece são duas regras imperativas: a de que o direito só é atribuído com a morte do promissário, e a de que o promissário designa subsidiariamente como beneficiários os herdeiros do terceiro, no caso deste falecer antes de adquirir esse direito. Qualquer uma destas presunções é ilidível (art. 350.º, n.º 2 CC), através da estipulação de que a celebração do contrato faz adquirir imediatamente o direito, ou através da estipulação de que só o terceiro poderá beneficiar da promessa.

       Outra característica é o facto de a promessa ser sempre revogável enquanto o promissário for vivo, independentemente da aceitação do terceiro (art. 448.º, n.º 1 CC), o que, saliente-se, sucede que o direito já tenha sido adquirido pelo terceiro, quer a aquisição se verifique após a sua morte. A revogação pode ser expressa ou tácita, como sucederá na hipótese de o promissário resolver designar ao promitente outro beneficiário da promessa.

       § 4.º Especificidades

       * Os meios de defesa oponíveis pelo promitente – art. 449.º CC

       Como a posição do terceiro beneficiário está confinada ao que resulte do contrato, o promitente pode opor-lhe os meios de defesa que resultem desse mesmo contrato (por ex.: fundamentos de nulidade ou de anulação, exceção de não cumprimento ou alteração das circunstâncias), mas já não pode usar dos meios que lhe advenham da relação que tenha com o promissário (ex: a que conduza a uma compensação).

       * O papel dos deveres acessórios

       O contrato a favor de terceiro apresenta muitas fragilidades, como por exemplo:

       · o promitente, quando se desempenhe perante o terceiro, não tem, sobre si, a fiscalização da contraparte, o que o pode fazer menos diligente ou até falsificar a conduta a que se encontra adstrito;

       · o promissário, por não ser o destinatário da prestação acordada, pode desinteressar-se dela ou não dispor dos elementos necessários para se assegurar a sua integralidade;

       · o terceiro, não sendo parte no contrato, desconhece os precisos termos envolvidos ficando em inferioridade no momento do cumprimento.

       E estas fragilidades devem ser ultrapassadas através de adequados deveres acessórios, impostos pelo sistema, através da regra da boa fé (art. 762.º, n.º 2 CC). As duas partes e o terceiro ficam envolvidos em deveres de segurança, de lealdade e de informação, daí que: o terceiro deve receber a efetiva prestação acordada; o promitente não pode desencantar o promissário; e o promissário não deve piorar a posição do promitente.

Contrato para pessoa a nomear

“Ao celebrar o contrato, pode uma das partes reservar o direito de nomear um terceiro que adquira os direitos e assuma as obrigações provenientes do contrato.”

Art. 452.º, n.º 1 CC

       O contrato para pessoa a nomear é o contrato celebrado entre duas partes, em que uma delas tem a faculdade de designar um terceiro para ocupar o seu lugar, adquirindo os direitos e assumindo as obrigações resultantes desse contrato. É um caso em que se admite uma dissociação subjetiva entre a pessoa que celebra o contrato e aquela onde se vai repercutir os respetivos efeitos jurídicos. Dá-se um fenómeno de substituição entre o outorgante originário e o nomeado.

       § 1.º Regime geral

       A cláusula para pessoa a nomear pode constar do próprio contrato, exceto se o contrato não previr tal cláusula (art. 452.º, n.º 2 CC) ou de um texto à parte ou subsequente, caso em que terá de revestir a forma exigida para o contrato em si (art. 221.º, n. 2 CC), por procederem as mesmas razões justificativas, e por força da regra incontornável do art. 262.º, n.º 2 CC.

       Para que haja a conclusão do contrato com cláusula para pessoa a nomear, tem de existir, antes de mais, a concordância do amicus (terceiro), isto porque pelas regras gerais do Direito privado de que ninguém pode encabeçar um contrato que não queira e por força do art. 453.º, n.º 2 CC.

       Após a sua concordância, deve ser feita a electio (escolha ou nomeação) do terceiro para ocupar o lugar definitivo no contrato. Para poder produzir os seus efeitos, a nomeação deverá observar determinados requisitos legais. Assim, deve ser feita por escrito ao outro contraente no prazo convencionado, ou na falta de convenção, dentro de 5 dias, a contar da data de celebração do contrato (art. 453.º, n.º 1 CC), e deve ser acompanhada, para ser eficaz, de instrumento de ratificação do contrato ou de procuração anterior à celebração deste (art. 453.º, n.º 2 CC). Se o contrato não indicar outro prazo e mesmo que haja procuração anterior, a nomeação deve ser feita no prazo de 5 dias, sob pena do contrato produzir efeitos perante os contratantes iniciais. Já se se tratar de um contrato-promessa, e de nele se exarar que o definitivo será concluído com o promitente em causa ou com quem ele indicar, a electio já poderá ocorrer, apenas, na celebração do definitivo.

       A nomeação tem como requisito necessário uma atribuição de poderes representativos por parte do nomeado, por forma a garantir a sua vinculação ao contrato, exigindo a lei para o efeito procuração ou ratificação, consoante essa atribuição de poderes representativos ocorra antes ou após a celebração do contrato para pessoa a nomear. Sendo exigida a ratificação, esta deve ser outorgada por escrito (art. 454.º, n.º 1 CC) ou revestir a forma do contrato celebrado, quando este tenha sido celebrado por documento com maior força probatória (art. 454.º, n.º 2 CC).

       Feita a designação e a sua comunicação, o amicus electus (pessoa nomeada) adquire os direitos e assume as obrigações provenientes do contrato concluído a partir da celebração (art. 455.º, n.º 1 CC); ou seja, a nomeação tem, assim, eficácia retroativa. Contudo, se a nomeação não for feita nos termos legais, o negócio consolida-se na esfera do contraente originário (art. 455.º, n.º 2 CC), exceto se as partes acordarem que, em caso algum, o contrato virá a produzir efeitos em relação ao contraente originário. Nessa hipótese, a não verificação da nomeação acarretará a ineficácia do contrato.

       Por fim, o contrato está ainda sujeito a registo (art. 456.º CC), o que não é obstáculo à possibilidade da cláusula para pessoa a nomear apenas ser feita após a conclusão do contrato; nessa hipótese, a introdução dessa cláusula faz-se em nome do contraente originário, com indicação de cláusula para pessoa a nomear, e registando-se a mesma por averbamento a posterior nomeação de terceiro ou ausência dela (arts. 456.º CC e art. 94.º, al. b) do Código Registo Predial).

       § 2.º Natureza jurídica

       A natureza do contrato para pessoa a nomear é controversa na doutrina. Para alguma doutrina existiria um fenómeno de representação anónima. Para outros, tratar-se-ia de um contrato a favor de terceiro. A maioria da doutrina considera-o como um contrato celebrado simultaneamente em nome próprio e em nome alheio, sendo a sua celebração em nome próprio sujeita a uma condição resolutiva, e a sua celebração em nome alheio sujeita a uma condição suspensiva.

     Para Menezes Leitão esta última posição é preferível. A qualificação como representação anónima é duplamente incorreta, em primeiro lugar porque é essencial à representação a existência da conteplatio domini (art. 258.º CC) e, em segundo lugar, porque os efeitos do negócio podem acabar por se repercutir exclusivamente no contraente originário, o que nunca acontece com o representante, mesmo que este atue sem poderes (art. 268.º, n.º 1 CC).

       Enquanto que no contrato a favor de terceiro, o terceiro não é parte no contrato, no contrato para pessoa a nomear vem a sê-lo se a nomeação for efetuada eficazmente (art. 455.º CC).

Detenção

Na esteira de Pinto de Albuquerque, a detenção distingue-se da prisão preventiva, na medida em que enquanto esta resulta de decisão judicial interlocutória, aquela resulta de ato de autoridade judiciária, OPC, entidade policial, pessoa comum e deve observar os prazos do art. 254.º CPP, designadamente, 48h para processo sumário, primeiro interrogatório judicial e aplicação de medida de coação, só podendo ser suspensa por estado de sítio (arts. 28.º, n.º 1 e 19.º, n.º 6 CRP), onde não pode ultrapassar 7 dias, ou 24h no caso de apresentação para ato processual perante autoridade judiciária.
Quanto à tempestividade da apresentação do detido ao juiz para primeiro interrogatório judicial, v. art. 141.º CPP.
   › Pinto de Albuquerque: não é inconstitucional a interpretação dos arts. 141.º, n.º 1 e 254.º, al. a) CPP, nos termos do qual o interrogatório se iniciou dentro das 48h, mas a validação judicial foi só 72h depois.

• Direitos do detido

O detido tem direito a conhecer os motivos da detenção, i.e., os factos concretos que a motivaram, as incriminações que lhe correspondem e as circunstâncias que legalmente fundamentam a detenção (art. 27.º, n.º 4 CRP e 258.º, n.º 1, al. c) CPP), bem como o direito a impugnar os motivos da detenção, comunicar imediatamente com advogado (arts. 260.º e 143.º, n.º 4 CPP), ser constituído arguido (art. 58.º, n.º 1, al. c) CPP) e conhecer os seus direitos (art. 27.º, n.º 4 CRP).
Na esteira do TEDH, o detido não tem direito a ser algemado.

• Detenção em flagrante delito

Vem prevista nos arts. 255.º e 256.º CPP e tem 3 modalidades:
   ∙ em sentido próprio – o flagrante delito ocorre em qualquer fase de cometimento do crime (atos preparatórios puníveis, prática de atos de execução puníveis, momento da consumação);
   ∙ quase flagrante delito – caso do smokin’ gun;
   ∙ presunção do art. 256.º, n.º 2 – ‘logo após o crime’ e ‘sinais que mostrem claramente’.

NOTA: Em relação aos crimes permanentes, só há flagrante delito enquanto se mantiverem sinais claros de que o crime está a ser cometido; quanto ao crime continuado não há flagrante delito entre as ações; e, no crime habitual não há qualquer especialidade.

Cumpre ainda prestar atenção à matéria referente à detenção fora de flagrante delito e situações onde poderá ocorrer (art. 257.º CPP), aos requisitos do mandado de detenção (art. 258.º CPP), à comunicação da detenção do OPC ao MP (art. 259.º CPP) e à libertação imediata (art. 260.º CPP).

• Habeas corpus

A providência do habeas corpus é um modo de impugnação de detenções ilegais. Ora, não apenas o juiz pode ordenar detenções, como também o MP, os OPC e até particulares. O recurso é o modo normal de impugnação apenas das decisões judiciais e tem uma certa demora no seu processamento. Assim, a finalidade da providência do habeas corpus é que se cumpra num espaço de tempo muito curto a finalidade da detenção – a apresentação do detido ao juiz para que, cumprida a finalidade da detenção, seja posto cobro à situação de privação ilegal de liberdade.

O fundamento para a providência é a detenção ilegal (art. 31.º CRP), apesar de que não é qualquer ilegalidade da detenção que pode fundamentar a providência, mas só as indicadas nas als. do art. 220.º, n.º 1 CPP, designadamente:
    ∙ al. a) – estar excedido o prazo para entrega ao poder judicial (art. 254.º, als. a) e b) CPP);
   ∙ al. b) – manter-se a detenção fora dos locais legalmente permitidos, independentemente da regularidade da sua feitura;
   ∙ al. c) – a detenção ter sido efetuada ou ordenada por entidade incompetente, nomeadamente, toda a privação de liberdade que não resulta de decisão judicial de aplicação de pena, medida de segurança ou prisão preventiva;
   ∙ al. d) – ser a detenção motivada por facto pelo qual a lei não a permite.

No âmbito da legitimidade, o art. 220.º, n.º 2 CPP reconhece-a ao detido, assim como a qualquer cidadão no gozo dos seus direitos políticos, i.e., com capacidade eleitoral. Por sua vez, a decisão caberá ao juiz de instrução criminal da área em que o arguido se encontrar (art. 220.º, n.º 1).

Na hipótese do art. 254.º, al. b) CPP, a detenção pode ocorrer também na fase de julgamento e de recurso, e tem por finalidade a apresentação ao juiz ou ao MP competentes – aqui, a ilegalidade da detenção pode resultar da demora na apresentação perante o juiz que a ordenou. Contudo, esse será o que analisará o habeas corpus (solução algo confusa).

No requerimento deve constar um requerimento de imediata apresentação ao juiz (art. 220.º, n.º 1 CPP) e, uma vez recebido o requerimento, se o juiz não o considerar manifestamente infundado, ordena a apresentação imediata do detido, sob pena de desobediência qualificada, notificando-se também a entidade que o tiver detido. Se o juiz recusar o requerimento por manifestamente infundado, condena o requerente ao pagamento de uma soma de x UC’s. Do despacho cabe recurso, nos termos gerais.

Medidas cautelares e de polícia

As medidas cautelares e de polícia vêm previstas nos arts. 248.º a 253.º CPP, e podem ser necessárias tanto anteriormente ao processo como durante o desenvolvimento do mesmo.

A comunicação da notícia do crime (art. 248.º), auto de notícia ou denúncia, pelo OPC, deve ocorrer no mais curto prazo possível, i.e., até 10 dias depois de ter sido obtida pela polícia, tendo o OPC pleno domínio sobre a investigação pré-processual durante o período máximo de 10 dias, podendo nesse período realizar todos os atos que entender necessários e urgentes para assegurar os meios de prova. Se não for competente, deve comunicar ao órgão competente no prazo de 24h (art. 10.º, n.º 2 LOIC).
   › Pinto de Albuquerque: defende que este prazo de 10 dias é inconstitucional, pois a CRP é incompatível com ações de prevenção criminal por iniciativa própria do OPC, com recolha de informações por tempo indeterminado, à revelia do controlo direto do MP. Há aqui uma violação do princípio da reserva da vida privada dos visados e do princípio da proporcionalidade, apesar de não ser incompatível com a existência de ações de prevenção criminal realizadas pelo OPC desde que comuniquem o crime logo que no decurso dessas ações tiverem notícia do crime. Mas o prazo de 10 dias não só é desconforme com a CRP, como também é incompatível com outros prazos do CPP para comunicação à autoridade judiciária de atos cautelares, como as 72h da validação da apreensão cautelar, entre outros. Desta forma, para o autor, é incompatível esta zona de ‘semi-clandestinidade’ e, como tal, propõe que o MP desaplique a norma inconstitucional e aplique o ‘prazo mais curto’, i.e., 24h, sendo o sentido da expressão no art. 254.º, n.º 1, al. b), devendo ser analogicamente aplicável este prazo.

De acordo com o art. 248.º, n.º 2, comunica-se a notícia do crime mesmo se for manifestamente infundada, pois o MP é que avalia esse aspeto.

Os OPC devem praticar todos os atos cautelares necessários e urgentes para preservar os meios de prova, mesmo antes de receberem ordem da autoridade judiciária competente (art. 249.º, n.º 1). E esses atos de polícia só serão integrados no processo mediante validação da autoridade judiciária competente – o OPC tem competência cautelar própria, competência essa, como já vimos, pré-ordenada para os fins do processo, e podendo ser realizada antes do inquérito, dependendo de uma convalidação que a incorpore no processo. Como tal, aos OPC só estão vedados a prática cautelar e urgente de atos que pertencem à reserva de competência do MP e do JIC (arts. 268.º, 269.º, 270.º, n.º 2 e 290.º, n.º 2), caindo os outros na reserva geral de competência cautelar do art. 248.º.

Nenhum OPC pode determinar cautelarmente a prestação de termo de identidade e residência (TIR) antes de instaurado o inquérito, pois este supõe a existência de um processo, i.e., a medida de coação não pode ser aplicada na fase pré-processual (art. 196.º, n.º 1).

Distinta da competência cautelar está a competência para prevenção criminal que, ao contrário daquela que é exercida com vista à sua futura convalidação por autoridade judiciária e devendo obedecer aos princípios gerais do processo, esta não obedece a tais princípios.

A Lei n.º 101/2001 criou um regime das ações encobertas dentro e fora do PP sob controlo da PJ. A utilização de agentes encobertos (undercover agents ou verdeckter Ermittler) é compatível com o Estado de Direito se forem acauteladas certas garantias mínimas, tratando-se de um método excecional de combate à criminalidade grave. Essa mesma lei esclarece que tem de ser funcionário da investigação criminal ou alguém sob controlo da PJ, agindo voluntariamente; tem de ser crime previsto no art. 7.º, n.º 1 LOIC, crime grave, ou atos ‘adequados’ aos fins de prevenção, nomeadamente, qualquer ato, o menos gravoso, de execução previsto no art. 22.º, n.º 2 CP, omissão ou retardamento de atos do agente, não atuação como provocador.

Desta forma, os OPC podem:
   ∙ proceder à identificação de pessoas (art. 250.º) – poder de identificar o suspeito em local público, ou de o sujeitar a vigilância policial em local aberto ao público são alguns dos poderes cautelares. Pode ser exercido numa fase pré-processual, mas tem natureza processual, i.e., preordenada aos fins do processo.
      › TC: julgou inconstitucional a identificação de uma pessoa insuspeita da prática de quaisquer crimes e em local não frequentado habitualmente por delinquentes, com base em razões de segurança interna. Este preceito estabelece um procedimento legal de identificação de suspeito que se divide em 4 fases:
               ▪ tem de fazer prova da qualidade de OPC ao suspeito, seguida da comunicação ao suspeito das circunstâncias que fundamentam a obrigação de identificação. Após tais diligências, faz-se a identificação do suspeito pelos documentos previstos no art. 250.º, nºs 3 e 5 e a sua condução ao posto mais próximo para identificação, onde pode estar detido até 6h.
               ▪ o reconhecimento da identidade por pessoa que só verbalmente garanta a veracidade dos factos, não terá qualquer valor jurídico, mas também não há nenhuma sanção em caso de mentira (para Pinto de Albuquerque), pelo que o OPC deve evitá-lo.
               ▪ a condução ao posto por detenção só é admissível se a pessoa não tiver sido identificada e, apenas pode estar detida por 6h! (arts. 27.º, n.º 3, al. g) CRP e 250.º, n.º 6 CPP).
               ▪ tem de ser tudo reduzido a auto de identificação e o identificado tem o direito de contactar com uma pessoa da sua confiança desde o início do procedimento de identificação e até sair do posto policial.

   ∙ colheita de informações (art. 250.º, n.º 8) – se a suspeita se mantiver ou confirmar, o OPC pode pedir-lhe ‘informações relativas a um crime e meios de prova’, às quais o suspeito não tem o dever de responder (mas é uma situação complicada porque se ele não exercer esse direito a não auto-incriminar-se, está a auto-incriminar-se). Por seu lado, se a suspeita não se confirmar, a pessoa pode fornecer informações enquanto ‘pessoa susceptível de fornecer informações úteis’. No entanto, permanece a questão: como se compatibiliza o art. 250.º, n.º 8 com o art. 59.º?

   ∙ proceder, por sua iniciativa, a revistas e a buscas, em caso de urgência (art. 251.º), e a buscas domiciliárias, aquando da detenção em flagrante delito por crime a que corresponda pena de prisão (art. 174.º, n.º 5, al. c)) – este artigo consagra poderes cautelares do OPC:
               ▪ art. 251.º, n.º 1, al. a) – proceder à revista do suspeito em caso de fuga iminente ou de detenção fora de flagrante delito e a buscas no lugar em que se encontrar, com exceção da busca domiciliária, sempre que tiverem ‘fundada razão para crer’ que neles se ocultam objetos relacionados com crime o crime, (…). No entanto, este artigo não se sobrepõe ao art. 174.º, n.º 5, al. c), porque este abrange o caso de flagrante delito, e aquele, o caso de fuga iminente (p. ex., uma situação em que indivíduos fazem contrabando de tabaco numa oficina e fogem, ficando a oficina aberta e já tendo recebido informações nesse sentido);
                         - art. 177.º, n.º 5 – é um caso especial de revistas a escritório de advogado ou consultório médico, em que o OPC não pode agir sozinho.
               ▪ art. 251.º, n.º 1, al. b) – proceder à revista de pessoas que tenham de participar ou pretendam assistir a qualquer ato processual ou que, na qualidade de suspeitos, se devam dirigir a posto policial, quando houver razões para crer que ocultam armas ou outros objetos.
               ▪ tem de haver sindicância imediata por parte do MP (art. 174.º, n.º 6 ex vi art. 251.º, n.º 2).

   ∙ apreender correspondência (art. 252.º) – atenção que as disposições deste artigo não constituem uma medida de pura prevenção criminal, pois a lei supõe que o crime já foi cometido, ao invés do art. 252.º-A, n.º 3, pois as disposições do art. 252.º não se destinam a evitar um perigo para a vida ou integridade física – os OPC podem ordenar a suspensão da remessa de qualquer correspondência nas estações de correios e de telecomunicações (art. 252.º, n.º 3).

   ∙ localização celular (art. 252.º-A) – a ingerência só poderá ter lugar se os dados forem ‘necessários para afastar perigo para a vida ou de ofensa à integridade física grave’. Quando não se trate de processo em curso, a localização celular terá de ser ordenada por despacho do juiz, fundamentado e é recorrível (arts. 97.º, n.º 5 e 399.º).
         › Fátima Mata-Mouros: acha que o n.º 3 é inconstitucional, por violação do art. 34.º, n.º 4 CRP, uma vez que a lei constitucional não prevê ingerências nas telecomunicações com fins de pura prevenção criminal.
 
Em síntese, eles podem proceder à identificação, levar a posto policial e recolher informações do suspeito (art. 250.º, nºs 1 e 8), deter em flagrante delito e mantê-lo detido 48h, proceder à constituição como arguido, recolher informações nos termos do art. 249.º, n.º 2, al. b) (estas pessoas não são testemunhas nem têm qualquer dever de depor, podendo recusar fazê-lo sem ter de invocar nenhum fundamento), acareação, recolher documentos, exames das pessoas, proibir a entrada de pessoas estranhas no local do crime, apreensões, revistas e buscas domiciliárias, revista de suspeito em caso de fuga iminente (art. 127.º), proceder a busca domiciliária entre as 7h e as 21h nos casos do art. 127.º, consentimento documentado e detenção em flagrante delito por crime punível com pena de prisão, proceder a buscas domiciliárias entre as 21h e as 7h com consentimento ou em casos de flagrante delito de crime com pena de prisão superior a 3 anos, apreensões nessas buscas – al. c), entre outras.

Instituições de crédito vs. Sociedades financeiras

Enquanto que o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - Decreto Lei n.º 201/2002, de 26 de Setembro (doravante RG) - previa uma classificação tripartida - instituições de crédito, instituições parabancárias e auxiliares de crédito -, sucedeu, pois, uma classificação dualista.
A distinção entre estes grandes grupos de instituições financeiras é feita pelo legislador com vista a melhor estabelecer a disciplina normativa aplicável. A cada um deles corresponde uma disciplina geral própria.

O n.º 1 do art. 2.º do RG define instituição de crédito através de três notas:

               (i) é uma empresa,

               (ii) cuja atividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis,

               (iii) a fim de os aplicar por conta própria mediante a concessão de crédito.

Deve porém notar-se que o Decreto-Lei n.º 201/2002, de 26 de Setembro, veio expressamente qualificar como instituições de crédito as empresas que tenham por objeto a emissão de meios de pagamento sob a forma de moeda eletrónica (n.º 2 do citado artigo). Trata-se de uma categoria de instituições que não se enquadra nos limites da definição, mas que o legislador comunitário, e, consequentemente depois, o legislador nacional, quiseram sujeitar ao regime de regulação e de supervisão das instituições de crédito.

Retornando à definição geral, verificamos, pois, que, do ponto de vista objetivo, são apontadas duas características que uma empresa deve apresentar para poder ser considerada instituição de crédito: por um lado, a sua atividade deve consistir em receber, do público, depósitos ou outros fundos reembolsáveis; por outro lado, estes depósitos ou outros fundos assim obtidos destinam-se a ser aplicados por conta própria através da concessão de crédito.

Contudo, esta definição suscita algumas observações:

               (i) corresponde ao critério comunitário, constante das Diretivas em matéria bancária, que definem instituição de crédito. Pela dupla nota referida (com exceção das empresas de emissão de meios de pagamentos sob a forma de moeda eletrónica, qualificadas como instituição de crédito pela Diretiva 2000/28/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro de 2000).

               (ii) o significado de cada uma destas notas não é, porém, o mesmo. Com efeito, a captação de fundos reembolsáveis do público é característica exclusiva das instituições de crédito; nenhuma outra empresa, de natureza financeira ou não, pode exercer esta atividade. A violação deste monopólio constitui mesmo um ilícito criminal (art. 200.º). Nesta perspetiva, esta é uma nota específica ou peculiar da instituição de crédito. Diferentemente, a atividade de concessão de crédito já não é específica desse tipo de instituições, uma vez que pode ser exercida por outras instituições financeiras (cfr. art. 5.º).
               (iii) no que respeita à delimitação de cada uma das atividades referidas, cabe salientar que a lei não estabeleceu uma regulação exaustiva. No entanto, algumas achegas dá para o esclarecimento da definição, designadamente retirando a natureza de tais atividades a determinadas operações.

               (iv) desde logo, trata-se do exercício de atividades e não de operações isoladas. O que significa que o efeito qualificatório só opera em face do exercício profissional ou habitual de tais atividades, e não de meras operações avulsas.

               (v) no que respeita à receção do público de depósitos ou doutros fundos reembolsáveis, esclarece o legislador que não caem nesta categoria a emissão de obrigações nos termos e limites do Código das Sociedades Comerciais, nem a emissão de «papel comercial» nos termos e limites da legislação aplicável. Assim, a captação pelas empresas de fundos reembolsáveis, do público, configura a receção de fundos a que se refere o RG, a menos que se trate de captação de fundos nos limites admitidos às sociedades em geral e, portanto, nos termos constantes do Código das Sociedades Comerciais para as obrigações em geral, e na legislação própria das obrigações específicas que são o «papel comercial». Isto é, a captação de fundos que não seja feita por um processo permitido às empresas em geral, indiciará o exercício de uma tal atividade profissional de captação, reservada pela lei às empresas bancárias.
               (vi) para que se trate de uma captação de fundos qualificadora de uma instituição de
crédito, torna-se necessário que a captação se desenvolva junto do público, isto é, de um conjunto de pessoas indeterminadas e indetermináveis.
               (vii) deverá ainda notar-se a diferença de natureza entre o preceito do n.º 1 do art. 2.º e o do n.º 3 do art. 8.º. Além, trata-se de notas definitórias do conceito que se reportam à sua essência ou estrutura interna; aqui, trata-se de exceções ao princípio legal de reserva do exercício da atividade de captação do público de depósitos e doutros fundos reembolsáveis que o n.º 1 desse art. 8.º atribui exclusivamente às instituições de crédito. É assim que não estão tolhidos de captarem fundos junto do público – mas, de todo o modo, dentro das condições permitidas pelas «disposições legais, regulamentares ou estatutárias aplicáveis» –, em primeiro lugar, o Estado e outras pessoas coletivas públicas, em segundo lugar, o Banco Europeu de Investimentos e outros organismos internacionais de que Portugal faça parte, desde que o respetivo estatuto jurídico preveja a faculdade de exercer tal atividade em território português, e, em terceiro lugar, as empresas de seguros, no respeitante a operações de capitalização.
               (viii) no que toca ao outro elemento da definição (concessão de crédito), estão aí incluídas as mais variadas formas de conceder crédito, entendendo este em sentido muito amplo. O RG considera abrangidos no conceito, para este efeito, a concessão de garantias e outros compromissos, a locação financeira e o factoring (art. 4.º, n.º 1 alínea b)).
               (ix) mas, em contrapartida, a lei indica nas cinco alíneas do n.º 2 do art. 9.º, diversas situações de concessão de crédito que, por diversas razões (que, fundamentalmente, têm a ver com a conexão do crédito com a atividade comercial ou industrial da empresa que o concede ou recebe ou com a função social de empresa junto dos seus trabalhadores), o legislador considerou não relevantes para efeitos da definição de instituição de crédito e do princípio de exclusividade adiante referido.

Nas instituições de crédito – como, de resto, nas sociedades financeira –, vigora o princípio da tipicidade: só poderão ser autorizadas a constituir-se as instituições que correspondam a uma das modalidades previstas na lei. Estes tipos legais são definidos principalmente pelas espécies de operações que podem realizar. Do lado das operações passivas, em princípio todas elas podem captar fundos do púbico, embora algumas delas não sob a forma de depósitos. Do lado das operações ativas, o seu âmbito pode ser mais ou menos amplo, atingindo a sua amplitude máxima com os bancos, que no nosso sistema atual podem praticar todo o tipo de operações autorizadas às instituições de crédito (modelo da «banca universal»). As outras instituições de crédito são instituições especializadas, sendo o âmbito desta especialização maior ou menor, como se verá.

As sociedades financeiras são definidas no art. 5.º: empresas que, não sendo instituições de crédito, têm como atividade principal exercer uma ou mais das atividades referidas nas alíneas b) a h) do art. 4.º, exceto locação financeira e factoring.
São, assim, caracterizadas por  exercerem pelo menos uma das atividades que a lei atribui exclusivamente às empresas financeiras (não incluídas aqui as empresas de seguros) - art. 7º:
               - empresas de investimento - Vd. art. 199.º-A;
               - intermediário financeiro - Vd. art. 293.º do Código dos Valores Mobiliários. Conforme facilmente se conclui do respetivo confronto, existe sobreposição parcial entre conceitos de sociedade financeira, de empresa de investimento e de intermediário financeiro;
               - filial, sucursal, agência e escritório de representação - Vd. art. 13.º, n.os 1, 5 e 6 (de notar que, ao contrário da filial, a sucursal não tem personalidade jurídica própria).

• Princípio da tipicidade das instituições de crédito e das sociedades financeiras

Como já disse, este princípio significa que só é possível constituir uma instituição de  crédito ou uma sociedade financeira desde que corresponda a um dos tipos ou espécies previstas na lei, isto é, que a lei regula, designadamente, através da delimitação do objecto. O RG procede à enumeração dos tipos existentes nos arts. 3.º e 6.º, mas, como é óbvio, leis avulsas podem criar, e têm efectivamente criado, outros tipos. Aquelas disposições do RG têm sido de resto actualizadas em conformidade.
Note-se ainda que as novas instituições de crédito que sejam criadas devem corresponder à definição do n.º 1 do art. 2.º (como, aliás, na alínea j) do art. 3.º o legislador chama a atenção – isto, seguramente, pela origem comunitária daquela definição). Já quanto às sociedades financeiras, o legislador só se manterá no âmbito do art. 5.º se e enquanto entender conservar-se fiel ao quadro deste preceito.

Direito Bancário: introdução

Hoje venho falar-vos um pouco de Direito Bancário. Bem sei que o cerne de quem frequenta o curso de Direito não abrange o estudo desta matéria, mas considero ser de extrema utilidade, pelo que desenvolverei alguns aspetos que considero pertinentes.

Ora bem, antes demais, o Direito Bancário abrange normas e princípios jurídicos conexionados com a banca, abarcando o universo relativo aos bancos, às instituições de crédito, às sociedades financeiras e, em geral, à atividade desenvolvida por essas entidades, com os seus clientes.
Atentemos no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (DL n.º  298/92, de 31 de Dezembro), art. 2.º:

"São instituições de crédito as empresas cuja atividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis, a fim de os aplicarem por conta própria mediante a concessão de crédito."
"São também instituições de crédito as empresas que tenham por objeto a emissão de meios de pagamento sob a forma de moeda eletrónica."

As instituições de crédito comportam diversas espécies – desde os bancos às entidades enumeradas no art. 3.º do RGIC, realizando os bancos a generalidade das operações reservadas às instituições de crédito. Às restantes instituições de crédito cabe realizar as atividades que se lhes apliquem por via legal.
As sociedades financeiras podem, também, realizar apenas operações que lhes sejam especialmente facultadas e não são instituições de crédito (art. 5.º RGIC), sendo que o legislador enumera quais as sociedades financeiras (art. 6.º, nºs 1 e 2 RGIC).

O Direito Bancário regula duas grandes áreas:
   ◦ Direito bancário institucional ou organização do sistema financeiro – debruça-se sobre os bancos e demais instituições, as condições de acesso à sua atividade, a regulação ou supervisão, a fiscalização e as diversas regras conexas.
               Este dispõe de uma forte delimitação:
                    - Direito público: tem a ver com a função e atuação financeira do Estado. Entre nós esse papel é, de modo alargado, assegurado pelo Banco Central – o Banco de Portugal (Lei Orgânica – Lei n.º 5/98, de 31 de Janeiro). A este cabe-lhe gerir as disponibilidades externas do País, agir como intermediário nas relações monetárias internacionais do Estado, velar pela estabilidade do sistema financeiro nacional e aconselhar o Governo nos domínios económico e financeiro (art. 12.º da LOBP).
               Compete-lhe como banco emissor, emitir moeda (art. 6.º LOBP e art. 106.º TCE), ser entidade fiscalizadora (art. 17.º LOBP), detendo ainda poder normativo através da publicação de avisos (art. 99.º RGIC).
               Acrescentemos ainda o poder de superintendência do Governo (art. 91.º do RGIC).
                    - Direito das sociedades comerciais.
                    - Direito privado: cumpre referir o Título VI do RGIC, atinente a regras de conduta, onde surgem importantes deveres.
                    - Direitos instrumentais e acessórios: Por exemplo, regras de registo (art. 65.º e ss RGIC) ou regras contra-ordenacionais (art. 201.º RGIC).

   ◦ Direito bancário material ou atividade das instituições de crédito e sociedades financeiras – relações que se estabelecem entre a banca e os particulares.

                    O dinheiro é a razão de ser do direito bancário, pois sendo este a bitola de valor das coisas e meio geral de trocas, implica a intervenção de entidades especializadas – a banca («intermediação financeira»).

                    À partida é um direito contratual, reportando-se a determinados contratos comerciais, submetendo-se ao Direito das obrigações, com as particularidades ditadas pela sua natureza comercial.

                    Os atos bancários não esgotam, contudo, o universo do Direito bancário material:

                         - vinculações extranegociais: deveres de informação e de lealdade assentes na lei ou no princípio geral da confiança (pré-negociais ou pós-eficazes);

                         - responsabilidade bancária: instituto geral de responsabilidade civil;

                         - deveres legais e as situações jurídicas absolutas que devem ser particularmente aplicáveis nas situações bancárias.

• Características do Direito Bancário

1) Direito privado

O direito bancário é direito privado. O qualificativo público ou privado não cabe a normas isoladamente tomadas, mas apenas a sistemas ou subsistemas – uma mesma regra pode ser pública ou privada, consoante a sua inserção (uma obrigação pecuniária, por exemplo, será pública se corresponder a um dever tributário; será privada quando preencha um mútuo).

Direito bancário material é privado: assenta em contratos comerciais, em cláusulas contratuais gerais e na autonomia das partes.

Direito bancário institucional é privado: nasceu como direito público e ainda hoje postula poderes dele derivados (supervisão ou fiscalização por poderes públicos). Todavia, o tecido bancário repousa em instituições que, por lei, devem assumir o tipo de sociedade anónima. Compreende também diversos deveres genéricos estruturalmente privados (competência técnica, dever de informação e dever de segredo – arts. 73.º, 75.º, 78.º a 84.º RGIC).

O direito privado é subsidiariamente aplicável nas áreas públicas. No campo bancário, esse fenómeno surge mais flagrante, podendo falar-se numa aplicação direta – veja-se o art. 64.º, n.º 1 da LOBP.

2) Direito funcional específico

O direito bancário não é valorativamente neutro. Este acompanha a lógica do dinheiro e da sua circulação. Os seus vetores e as suas soluções empenham-se na salvaguarda do valor da moeda e dos créditos a ela relativos, bem como no fenómeno do lucro.

Funcionalização de um sector é quando, além do pano de fundo civil, ocorram valores sectoriais prosseguidos pelo ramo normativo visado. No campo do direito bancário tal é evidente:
          - art. 105.º TCE: objetivo primordial do SEBC é a manutenção da estabilidade dos preços;
          - art. 101.º CRP: o sistema visa garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social;
          - art. 12.º, al. c) LOBP: compete ao Banco de Portugal velar pela estabilidade do sistema financeiro.

Estamos perante um sistema que vê atribuído a tarefa de assegurar um sistema financeiro estável, em economia de mercado.

3) Direito técnico

O Direito bancário pode ser apresentado como direito técnico. A expressão tem alguma ambiguidade – poderia exprimir uma de duas ideias:
          - a de que o estudo e aplicação implicariam conhecimentos de técnica bancária;
          - a de que o direito bancário exige um estudo especializado.

Tal ideia é redutora, pois uma aplicação sábia implica o conhecimento da realidade subjacente.

4) Direito fragmentário e dependência científica

O Direito bancário tem natureza fragmentária, embora encontremos alguns institutos que dispõem de regimes bastante completos, como o regime do Banco de Portugal.
Para além disso, recorre-se a institutos civis ou comerciais preexistentes, cuja regulação acolhe na íntegra, introduzindo depois algumas especificidades.

• Fontes de Direito Bancário

1) A Constituição e a Lei Orgânica do Banco de Portugal

A nível infraconstitucional temos a LOBP (Lei n.º 5/98, de 31 de Janeiro).A Constituição contém, ainda, outras regras importantes para o sector bancário, como as que consagram o direito à reserva da intimidade da vida privada (art. 26.º, n.º 1), base do segredo bancário, o direito de acesso aos tribunais (art. 20.º, n.º 1) e os princípios fundamentais da Administração Pública – legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé (art. 266, n.º 2).Na própria Constituição encontramos regras básicas de Direito bancário [institucional] (arts. 101.º e 102.º CRP), as quais se encontram viradas para a captação e para a segurança dos depósitos dos particulares e para a sua aplicação produtiva.

2) Código Comercial e legislação extravagante
O Direito bancário material dispõe de uma fonte unitária, mesmo incompleta: o Direito da atividade bancária, designadamente no tocante às relações entre o banqueiro e o seu cliente, deve ser reconstruído com recurso a uma multiplicidade de fontes. Desde logo, cumpre referir o Código Comercial de 1888, no seu título IX, livro II (contratos especiais de comércio) com quatro arts: 362.º a 365.º.

O Código Comercial incluíra ainda, no seu título VI (das letras, livranças e cheques – arts. 278.º a 343.º), a matéria atinente aos títulos de crédito. Temos ainda uma série de leis extravagantes referentes a atos bancários.

3) Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras

Como diploma nuclear (principalmente no campo institucional) surge o RGICeSF (DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro). Temos ainda uma série de legislação diversa no campo das instituições de crédito e das sociedades financeiras.

4) Usos bancários; as cláusulas contratuais gerais

Cabe aqui papel importante como fonte mediata. Os atos bancários assentam na autonomia privada. Não é contudo imaginável que, aquando da prática de cada ato bancário, se proceda a uma atividade criativa. Daqui resulta uma prática reiterada, ou seja, um uso.

Os usos bancários podem ser juridificados por uma de três vias:

               - autonomia privada – aqui remete-se diretamente para os usos, sendo estes positivados pela vontade das partes. Muitas vezes ocorre através da «codificação», em cláusulas contratuais gerais, de práticas bancárias consagradas.

               - pela lei, referimos o art. 3.º, n.º 1 CC no Direito civil e no art. 407.º do CCom. O depósito bancário surge, muitas vezes, integrado em séries negociais complexas, que incluem, como exemplos, abertura de conta, concessão de créditos, entre outros. Podemos admitir a vigência, ex lege, de usos que abarquem todo esse negócio complexo, via interpretação extensiva do 407.º CCom.

               - pela convicção da sua obrigatoriedade: aqui temos direito consuetudinário, embora no direito português a falta de consagração legal para o costume frusta a eficácia das normas consuetudinárias.

No campo do Direito bancário material, surgem as cláusulas contratuais gerais, que acolhem muitos usos bancários dando-lhe jurisdicidade.

5) Códigos de conduta e fontes privadas

Trata-se de regras estabelecidas, por aviso, pelo Banco de Portugal, nos termos do art. 17.º LOBP e do art. 77.º, n.º 1 RGIC (códigos de conduta).

As regras gerais e abstratas aprovadas pelo Banco de Portugal são leis em sentido material cuja positividade deriva das normas que instruam o poder regulamentar do Banco de Portugal. Estas regras não podem, sob pena de ilegalidade, ser contrárias às leis fixadas por órgãos de soberania, não se aplicam a entidades que não estejam sujeitas à supervisão do Banco de Portugal e não podem transcender o âmbito da sua supervisão.

Para além disso, não podem ser constitutivas de direitos para particulares (não é possível constituir direitos para uns sem se onerar outros). Porém, a violação das regras aprovadas pelo Banco de Portugal, designadamente por parte dum banqueiro, quando provoque danos num particular, dá azo a um dever de indemnizar, por via da 2.ª parte do art. 483.º, n.º 1 CC – a violação de regras aprovadas pelo Banco de Portugal é a violação de regras que visam a proteção de interesses alheios, garantida pelos poderes de autoridade do Banco de Portugal.

O art. 77.º, n.º 2 RGIC prevê a elaboração de códigos de conduta pelas associações representativas das instituições de crédito, os quais serão submetidos à aprovação do Banco de Portugal. No âmbito estritamente associativo, compete às referidas associações aprovar regras de conduta para os seus membros, cuja jurisdicidade depende da livre adesão aos estatutos que as legitimem.

6) Diretrizes institucionais

7) Diretrizes materiais

8) Regulamentos

• Interpretação e aplicação do Direito Bancário

Na interpretação e na aplicação do Direito bancário há que ter presente as regras gerais, tal como apuradas na atualidade pelo Direito civil.

Em traços gerais, podemos considerar que os cânones de interpretação correspondem aos fixados por Savigny no séc. XIX – letra, espírito e vontade da lei e legislador.
Para além disso, a função de realizar o direito é volitivo-cognitiva, onde acresce aos factos e à lei, temos a escolha humana do aplicador, baseada em múltiplos fatores normativos. Assim, o intérprete deve ponderar o elemento sistemático (a norma faz parte de um sistema) e teleológico (os comandos valem como instrumentos para alcançar uma ordenação de valores e de interesses).

O Direito bancário assume uma natureza funcional específica – para além do Direito comum, ele está envolvido na problemática do crédito e do dinheiro, cabendo-lhe salvaguardar os valores subjacentes. Esta dimensão poderá ter consequências interpretativas: as fontes bancárias deveriam ser interpretadas num sentido conducente à realização óptima da sua função.
Contudo, o Direito bancário apresenta áreas diferenciadas (por ex.: a contratação onde está em causa a tutela do consumidor de produtos financeiros), cabendo, por isso, ao intérprete posicionar dentro do subsistema jurídico bancário, o problema que se lhe depara.

Pergunta-se se a interpretação do Direito bancário não deveria prosseguir certos valores?
Primeiro: a tutela de investimentos dos depositantes – subjaz ao art. 101.º CRP e aos arts. 2.º, n.º 1, 4.º, n.º1, al. a), n.º 2, 5.º e 200.º RGIC.
Segundo: a transparência – desenvolvido com base na boa-fé vigente no campo das cláusulas contratuais gerais (arts. 5.º, n.º 1 e 6.º, n.º 1 LCCG; art. 75.º, n.º 1 RGIC; 176.º RGES; art. 7.º a 12.º CVM que impõem que o banqueiro deveria comunicar todas as cláusulas ao seu cliente-aderente, assegurando-se de que ele as entendeu).
Terceiro: a defesa do consumidor (art. 60.º da CRP).

Princípio da proporcionalidade: sub-princípios

• Princípio da adequação

Apesar de comummente designado na doutrina e aceite pela jurisprudência como princípio da adequação, o Professor Reis Novais prefere referir-se a ele, como princípio da idoneidade ou da aptidão, e significa, ainda nas suas palavras, "que as medidas restritivas da liberdade individual devem ser aptas a realizar o fim prosseguido com a restrição” ou, ainda de forma mais rigorosa, “que aquelas medidas devem, de forma sensível, contribuir para o alcançar”.

Ora, é logo aqui pertinente perguntarmo-nos que fins é que podem, neste domínio, ser prosseguidos? Desde logo, só podem ser prosseguidos fins jurídica e materialmente possíveis e, como a própria Constituição no art. 18.º, n.º 2 refere, que se limitem a «salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos». No entanto, por este prisma, o princípio apresentar-se-ia muito abrangente, pelo que, como indica Reis Novais, temos ainda de recorrer à Declaração Universal dos Direitos do Homem, como fonte de interpretação e integração das normas constitucionais sobre direitos fundamentais, e de onde podemos retirar, no seu art. 29.º, n.º 2, que no campo dos fins, só são legítimas as restrições aos direitos fundamentais que, para além de observarem os restantes limites aos limites, se destinem exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar numa sociedade democrática. E, portanto, assim delimitado, já pode constituir um parâmetro adequado enquanto fase preliminar do controlo de idoneidade.

Posto isto, nesta fase prévia, a medida restritiva só será liminarmente invalidada por inidoneidade ou inaptidão quando os seus efeitos se revelem indiferentes, inócuos ou até negativos em relação à aproximação do fim visado com a restrição.

Podemos daqui concluir que o controlo de idoneidade assume-se como um controlo ex ante, na medida em que, para que se apure a inconstitucionalidade, é necessário que o responsável pela restrição pudesse ter previsto tal inaptidão no momento em que a decidiu ou a atuou. E que terminará com a ineficácia na obtenção do resultado pretendido.
De acordo com a jurisprudência e doutrina dominantes, a restrição só será inidónea quando, tendo em conta a margem de livre apreciação do legislador democrático, o juiz concluiu ser essa restrição, à partida e de acordo com os conhecimentos empíricos e científicos disponíveis no momento da sua aprovação, totalmente inapta para, de algum modo, contribuir para alcançar o fim por ela visado.

O Professor Reis Novais concorda aliás com a importância dos juízos de prognose feitos no momento em que o autor da restrição representa os seus previsíveis efeitos mas opõe-se a qualquer condescendência para com os poderes públicos responsáveis pela restrição, não apenas a partir da altura em que o juiz comprova a inaptidão da medida restritiva, mas também a partir do momento em que os mesmos poderes públicos poderiam, objetivamente, ter verificado a inidoneidade do meio e, não havendo razões para, num e no outro caso, crer na reversibilidade da situação, devessem tê-lo anulado.
Significa isto que o decurso do tempo pode criar circunstâncias de verificação que determinem que uma medida restritiva cujos efeitos se destinem a perdurar, ainda que não seja considerada inapta no momento da sua criação à luz dos prognósticos feitos com base nos conhecimentos e experiência disponíveis – e, por esse facto, não inconstitucional ex tunc –, se venha a revelar inidónea e, como tal, inconstitucional a partir do momento em que essa verificação foi ou poderia objetivamente ter sido feita.

A SABER:
1) A aptidão deve ser aferida, como sustenta a doutrina germânica no seguimento da jurisprudência do Tribunal Constitucional, bastando-se com uma aproximação sensível, ainda que parcelar, do fim pretendido.

2) A redução do controlo de idoneidade à filtragem das restrições absurdas ou puramente arbitrárias só é aceitável quando possa ser compensada através da consideração dos diferentes graus de aptidão ou idoneidade da medida restritiva nas fases posteriores do controlo. De facto, o grau de realização induzido pela medida restritiva extravasa, por opção metodológica, o controlo de idoneidade, mas não deixará de ser tido em conta nos controlos de indispensabilidade e de proporcionalidade.
De um lado, a consideração da medida em que uma restrição contribui para alcançar o fim adquirirá toda a relevância quando se trate de saber se o poder público dispunha de medida menos restritiva capaz de proporcionar o mesmo grau de realização do fim proposto;
Por outro lado, os fatores referentes ao grau ou intensidade de realização do fim relevam, necessariamente, quando se compara o benefício alcançado e o sacrifício imposto pela restrição e, designadamente, quando se pondera a constelação em apreço com constelações alternativas em que aqueles termos sofressem variações.

• Princípio da indispensabilidade ou do meio menos restritivo

Prosseguindo no estudo, chegamos ao princípio da necessidade ou da indispensabilidade. Este princípio impõe que se recorra, para atingir o fim constitucionalmente legítimo, ao meio necessário, exigível ou indispensável, no sentido do meio mais suave ou menos restritivo que precise de ser utilizado para atingir o fim em vista.
Quanto a este princípio, o que está em causa é verificar se não haverá, relativamente ao meio efetivamente escolhido, um outro meio que sendo, em princípio, tão eficaz ou idóneo como aquele que atinge o fim, seja, todavia, sensivelmente menos agressivo.
Este grau de desnecessidade da agressão irá apurar-se através da análise comparativa quanto aos prejuízos provocados pelas medidas restritivas, através de uma avaliação em função dos seus efeitos materiais, espaciais, temporais ou pessoais e tendo em conta, não apenas o direito fundamental diretamente atingido, como qualquer outra afetação desvantajosa da liberdade, dos direitos fundamentais ou de outros interesses juridicamente relevantes do mesmo titular ou de outros.
Na fórmula consagrada de FLEINER – não se deve utilizar um canhão para atirar a pardais – exprime-se, precisamente, essa ideia de evitar danos desnecessários, não exigíveis pela realização do fim. Se se puder fazer a prova da existência de um meio alternativo menos restritivo ou agressivo que o utilizado, então o meio efetivamente escolhido será excessivo e, como tal, inconstitucional por violação do princípio da proibição do excesso e, mais especificamente, do princípio da indispensabilidade ou da obrigação de recorrer ao meio mais suave para atingir o fim.
Com idêntico sentido, será inconstitucional a medida restritiva que, embora legítima em relação ao fim prosseguido, provoque efeitos mais restritivos da liberdade que as medidas atualmente em aplicação sem garantir, concomitantemente, um acréscimo sensível de eficácia na realização desse fim.
Em caso de restrição a direitos fundamentais, com a opção por um meio igualmente idóneo, mas menos restritivo, os interessados na prossecução do interesse público que justifica a restrição não ficam pior – já que o fim público é alcançado com o mesmo grau de eficácia – e, pelo menos, o afetado melhora a sua posição relativa.

O controlo da exigibilidade tem de estar subordinado às seguintes linhas de orientação: em primeiro lugar, pressupõe-se a possibilidade de determinar rigorosa e precisamente o fim ou fins prosseguidos com a restrição; em segundo, pressupõe-se a idoneidade dos meios em comparação; em terceiro lugar, pressupõe-se a igual aptidão desses meios na realização do fim ou fins pré-determinados.
Se o controlo da idoneidade dos meios disponíveis, tomado a se, se pode efetivar de forma objetiva, já a avaliação do grau de aptidão ou idoneidade de cada um desses meios no âmbito de um controlo de indispensabilidade se revela muito mais complexa. Não apenas porque raramente dois meios revelam, de forma evidente, um preciso grau de aptidão em termos de se poder concluir pela sua equivalência, mas também porque uma variação no grau de realização do fim prosseguido será normalmente acompanhada de variações correspondentes nos efeitos restritivos de liberdade por eles provocados.
Na prática acaba por remeter inevitavelmente para juízos decisivos de valoração e de ponderação. Na generalidade dos casos, tratar-se-á de ponderar se, para atingir um dado fim, ao meio A é de preferir o meio B que, sendo embora mais restritivo que aquele, tem um maior grau de eficácia na realização do fim ou, ainda, se se deve optar pelo meio C, menos agressivo que A, mas também menos eficaz que este.
A solução aparente ser evidente quando um abrandamento praticamente insensível na eficácia de consecução do fim é acompanhado de uma redução significativa dos efeitos restritivos, quando, por exemplo, numa escala de eficácia e de efeitos restritivos de zero a dez, o meio A apresenta um grau oito de realização do fim e efeitos restritivos de grau dez, enquanto que o meio B tem sete de eficácia e três de agressividade. Aí, independentemente da qualificação do meio A como desnecessário, desproporcionado ou excessivo, a opção por B parece óbvia. Porém, a situação pode ser muito mais complexa; por exemplo, as alternativas podem consistir num meio A com quatro de eficácia e três de efeitos restritivos; no meio B, com nove de eficácia e sete de efeitos restritivos; e no meio C, com dois de eficácia e dois de efeitos restritivos.
Para além disso, na apreciação de cada um destes vetores tem de se atender à sensibilidade subjetiva dos próprios interessados. Assim, aquilo que, normal e objetivamente, pode ser considerado um meio menos restritivo pode, do ponto de vista do afetado, ser sentido como meio mais gravoso. Por outro lado, a medida mais suave para algum ou alguns dos lesados  pode constituir a solução mais agressiva para os legítimos interesses de outro grupo de afetados, tal como, inversamente, a maior danosidade de uma medida pode ser compensada pelo facto de, para outro grupo de interessados ela revestir uma natureza prestacional e não ablativa.
Ora, nestes casos, a opção só pode basear-se em avaliações complexas em que, de acordo com as circunstâncias mutuáveis de cada caso, se comparam utilidades, se elegem os interesses de liberdade que se consideram determinantes e se privilegia o plano da eficácia ou o dos efeitos restritivos na liberdade, o da apreciação objetiva ou o da própria sensibilidade dos interessados, mas sempre em termos de escolhas de intersubjetividade dificilmente demonstrável. Mais, no controlo da indispensabilidade trata-se de verificar se essa escolha é inconstitucional, por não exigível, quando comparada com as constelações disponíveis alternativas.

Na chamada versão fraca da alternativa menos restritiva, ou seja, aquela em que a possibilidade de recurso a meio mais suave sem perda de eficácia revela, sem necessidade de qualquer juízo de ponderação de bens, o caráter gratuito e, por isso excessivo da restrição, o juiz pode racionalmente demonstrar que seria possível ao legislador recorrer a um meio menos restritivo e tão eficaz na prossecução do fim como aquele que foi efetivamente escolhido.
Mas, já na maior parte das situações em que a questão do meio restritivo mais suave se suscita o apuramento do excesso é mais complexo. De facto, é quase sempre possível invocar a possibilidade de utilização de um meio menos restritivo desde que o Estado condescenda em perder alguma eficácia na realização do fim. Ora, quando se trata de comparar o meio efetivamente utilizado com alternativas em que a redução de agressividade seja acompanhada de diminuição de eficiência na prossecução do fim, ou seja, quando se está a valorar um incremento marginal de liberdade individual obtido só através de uma diminuição de eficácia, o tribunal entra num domínio em que os seus juízos de valor incidem sobre alternativas qualitativas e aí concorrem com os juízos eventualmente divergentes realizados pelo poder político.
Trata-se fundamentalmente, aí, de ponderar alternativas de restrição em que variam quer o grau de eficiência na realização do fim quer a dimensão do prejuízo infligido à liberdade individual. Nessa altura, o juízo de indispensabilidade tem de considerar bens como a importância relativa do interesse de liberdade individual e do fim estatal na perspetiva das diferenças marginais, positivas e negativas, proporcionadas pelas alternativas em apreço, incluindo, eventualmente, as diferenças dos seus custos e das suas implicações orçamentais, o que remete, diretamente, para a questão dos limites funcionais de legislador e juiz e da correspondente especial perícia ou habilitação que cada um deles pode oferecer neste tipo de decisão.
Assim, grande parte da doutrina tende a reduzir a aplicabilidade do controlo de indispensabilidade aos casos reconduzíveis a uma comparação objetiva entre meios igualmente idóneos na prossecução de um fim indiscutível e em que a graduação dos efeitos restritivos é empiricamente realizável com base nos dados fácticos em presença. Dessa forma, o controlo de indispensabilidade teria, em geral, um sentido de aplicabilidade não controversa, já que só existiria inconstitucionalidade por violação da indispensabilidade do meio sempre que fosse possível apresentar um outro meio tão ou mais eficaz que o meio efetivamente escolhido e que provocasse menores danos na liberdade individual.
Para Jorge Reis Novais, de facto, excluindo do controlo de indispensabilidade todas as situações em que há diferenças no grau de eficácia dos diferentes meios disponíveis, esta doutrina acaba por remeter para outra sede, designadamente o controlo da proporcionalidade em sentido restrito, a avaliação de praticamente todos os casos difíceis, com o que não resolve o problema, mas apenas o adia e com a desvantagem suplementar de obscurecimento do posterior controlo de proporcionalidade.

O critério da indispensabilidade baseia-se numa comparação e opção entre meios condicionada pela comparação dos respetivos efeitos restritivos. Na prática e na generalidade dos chamados casos difíceis, quer um quer outro princípio só desenvolvem todas as suas virtualidades enquanto limites aos limites dos direitos fundamentais mediante uma aplicação combinada e integrada de comparação/ponderação de alternativas.

De resto, mesmo limitando o controlo de indispensabilidade às situações em que os meios em apreciação são igualmente idóneos para atingir o fim, ainda assim, pelo menos entre nós, não seria adequado prescindir de quaisquer juízos de valoração e ponderação.

Com efeito, o juiz constitucional terá, pelo menos, de ponderar o que é preferível do ponto de vista da garantia dos valores constitucionais: invalidar a medida excessiva, mesmo sabendo que dessa forma se anula, por algum tempo, toda e qualquer possibilidade de prossecução necessária de um fim legítimo, ou, considerando a eficácia na realização de um fim que, apesar do seu caráter excessivo e, logo, da sua inconstitucionalidade, a medida em apreço de alguma forma garante, optar pela sua manutenção em vigor. Nesta ponderação, o juiz constitucional não deixará de revelar fatores como a gravidade da restrição, o ganho em liberdade que a medida alternativa eventualmente proporcionaria ou a importância da consecução do fim em causa, o que, reduz inevitavelmente o grau de objetividade potencialmente inscrito neste tipo de controlo.

• Princípio da proporcionalidade

Chegados ao princípio da proporcionalidade, como dispõe Reis Novais no seu livro dos «Princípios (…)», o que se trata aqui é de “indagar acerca da adequação (proporção) de uma relação entre dois termos ou entre duas grandezas variáveis e comparáveis”.

Ou seja, quando avaliamos a proporcionalidade de uma restrição a um direito fundamental, o que estamos a avaliar é a relação entre o bem que se pretende proteger ou prosseguir com a restrição e o bem jusfundamentalmente protegido que resulta, em consequência, desvantajosamente afetado.

Aqui, no controlo da proporcionalidade, e como é sustentado pela doutrina e jurisprudência, temos que apurar se o meio restritivo escolhido não é desproporcionado. Portanto, o meio restritivo escolhido, pressuposto, pelos anteriores controlos que seja apto e indispensável, só tem que ser não desproporcional.

E, portanto, quaisquer juízos, seja positivo ou negativo, que se faça acerca do princípio da proporcionalidade estão dependentes da verificação da medida em que essa relação é avaliada como sendo justa, adequada, razoável, proporcionada ou, noutra perspetiva e, dependendo da intensidade e sentido atribuídos ao controlo, na medida em que ela não é excessiva, desproporcionada, desrazoável.

Perante vários meios de igual restrição e não desproporcionados, deverá ser o poder constituinte autor da restrição a escolher qual considera mais adequado. Desde logo, porque o órgão jurisdicional já garantiu, através dos outros controlos, não haver outros meios menos restritivos e, porque, nesse caso, os poderes constituídos seriam desapossados de qualquer margem de livre decisão. O que se deve manter indisponível são os direitos fundamentais, pelo que a decisão de restrição, essa sim, é sindicável em toda a extensão e com toda a intensidade.

Pegando num exemplo dado por Reis Novais, imaginemos um conflito entre a liberdade de imprensa e a intimidade pessoal, de onde resulta uma lei restritiva de um ou de ambos os direitos fundamentais. Aqui, o que vai ser sujeito ao controlo de proporcionalidade não será a relação entre os dois bens em questão, designadamente, a liberdade de imprensa e a reserva de intimidade pessoal, mas tratar-se-á de avaliar se o prejuízo ou sacrifício imposto, por exemplo, à liberdade de imprensa – pela proibição de publicação de uma fotografia, pela aplicação de uma coima, pela suspensão do jornal, etc. – não será desproporcionado em relação ao benefício que se espera obter.
Ora, o que aqui estamos a fazer, é apreciar o desvalor do sacrifício imposto à liberdade quando comparado com o valor do bem que se pretende atingir, e termos que ter aqui em consideração para uma devida valoração dos dados circunstanciais de facto, tanto a intensidade da afetação como o tempo durante o qual eles são afetados.

Ora, como podemos aqui ver, enquanto que os outros controlos possuem requisitos com um mínimo de objetividade, já na apreciação da proporcionalidade, os critérios de julgamento ou pontos de apoio resultam de uma interpretação e valoração subjetiva que é feita em relação à importância ou ao peso dos valores constitucionais e dos bens jurídicos em causa. E, portanto, o que para um julgador é inadequado ou intolerável, para outro pode ser justo.
No entanto, apesar dessas debilidades, o recurso ao controlo da proporcionalidade é indispensável, uma vez que os anteriores controlos, só por si, não são suficientes para esgotar todo o âmbito de garantias potencialmente proporcionadas pelo princípio da proibição do excesso.
Num exemplo dado por Reis Novais, temos uma criança que furta fruta do pomar do vizinho, e o vizinho não dispõe de outro meio para travar o furto, a não ser disparar. Ora, não havendo outro meio que não fosse disparar sobre a criança, podemos afirmar que tal acto seria apto para atingir o fim e indispensável para evitar o furto. Mas, mesmo assim, necessitaríamos de recorrer ao princípio da proporcionalidade para determinar que essa medida é claramente excessiva, já que o sacrifício imposto era evidentemente desproporcionado face ao fim visado, seja ele o de punir, de prevenir ou de dissuadir.

Para aqui terminar, resta apenas referir que, com base na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão, a doutrina tende a seleccionar como critérios orientadores da intensidade do controlo de proporcionalidade: a gravidade da restrição e a importância e a premência dos interesses que justificam a restrição, bem como a relevância dos interesses de liberdade protegidos pelo direito fundamental restringido.

E, nestes termos, existirá inconstitucionalidade se a restrição for desproporcionada. No entanto, se existir um outro meio que, no entender do órgão de controlo, não seja menos restritivo, mas simplesmente mais adequado ou mais oportuno já não haverá inconstitucionalidade – mas esse já é um juízo essencialmente político que extravasa os limites do princípio jurídico-constitucional da proibição do excesso das restrições aos direitos fundamentais.

• Princípio da razoabilidade

No seguimento do estudo acerca dos princípios, surge-nos ainda o princípio da razoabilidade, e que pode ser entendido de duas formas.
Por um lado, ele surge associado ao princípio da proporcionalidade tanto no seu sentido amplo como no estrito. E nesses termos, haveria desproporcionalidade sempre que a relação entre a gravidade do sacrifício imposto e a relevância das razões que o justificavam fosse desrazoável.
Mas, por outro lado, é-lhe atribuído um outro significado, que já é autónomo à garantia da proibição do excesso, e que é o que aqui devemos ter em consideração. E diz ele respeito à avaliação da razoabilidade da imposição, do dever ou da obrigação da liberdade somente na perspectiva das suas consequências na esfera pessoal daquele que é desvantajosamente afetado.
Isto significa que uma restrição da liberdade mesmo que seja adequada ou proporcional quando se tem em conta a gravidade do sacrifício imposto pode representar à mesma e por si só, uma afetação inadmissível ou intolerável do ponto de vista de quem a sofre e por razões essencialmente subjetivas. Basta que a medida em causa coloque os afetados, ou algum deles, numa situação quantitativa ou qualitativamente desrazoável à luz dos ditames da proteção da liberdade e autonomia individual e do relacionamento Estado/cidadão em Estado de Direito.

O Prof. Reis Novais utiliza no seu livro dos “princípios” alguns exemplos de que decidi destacar um para melhor compreensão do que acabei de dizer. E passa-se da seguinte forma. Imaginemos que é atribuído um benefício fiscal a determinada confissão religiosa ou até uma hipotética imposição aos contribuintes de destinarem, para fins de beneficiência, 0,5% dos seus impostos à subvenção da confissão religiosa. Ora, analisando esta norma, o sacrifício imposto de 0,5% dos impostos dos contribuintes face às razões que o justificam de financiamento de instituições com alguma dificuldade de auto-suficiência, não parece ser desproporcionada tendo em conta os interesses em jogo, até porque se revela insignificante quanto aos reflexos na esfera patrimonial dos obrigados. E, do ponto de vista quantitativo não parece ser desrazoável. No entanto, se olharmos para a situação do ponto de vista qualitativo em que alguns contribuintes são colocados, uma vez que se vêm forçados, por força daquelas normas, a financiar instituições ou credores que são estranhos ou de cuja atividade, eventualmente, discordam, como afirma Reis Novais, já não parece que tal imposição seja razoável num Estado de Direito que tanto garante a liberdade de ter como a de não ter religião.

Posto isto, podemos para concluir que o controlo da razoabilidade concentra-se na gravidade, qualitativa ou quantitativa, que a medida restritiva provoca na esfera do(s) afetado(s). Centra-se no sujeito afetado. E aqui, haverá inconstitucionalidade sempre que a quantidade ou a qualidade dos encargos impostos excede o que é legitimamente tolerável pela liberdade e autonomia pessoal em Estado de Direito, independentemente de ser adequada a relação de meio-fim sobre o qual incide o limite da proporcionalidade das restrições fundamentais. Assim, no controlo da razoabilidade já não é a adequação da relação entre bens que é averiguada, mas sim a razoabilidade da relação entre um dever de direito público e a pessoa do obrigado.

A SABER:

1) Não se pode pretender reduzir este tipo de situações (de controlo de razoabilidade) a eventuais violações do princípio da dignidade da pessoa humana, já que uma medida restritiva ou agressiva pode ser desrazoável sem que, simultaneamente, atinja o ponto extremo de constituir uma violação daquele princípio. Nesse sentido, o controlo da razoabilidade cobre todo um conjunto de situações correntes que, todavia, não chegam a afetar a dignidade pessoal dos afetados.

2) Existe no controlo da razoabilidade, um modo individualizador de apreciação: uma norma que, em abstrato, pode ser tida como razoável, é suscetível de uma aplicação excessiva, desrazoável, na medida em que a exigência ou o encargo que se impõe a alguém surja, nesse específico contexto, como excessivo, demasiado grave ou injusto. Nesse sentido, o controlo da razoabilidade tanto pode ser aplicado à lei restritiva na projeção das suas possíveis aplicações, como às intervenções restritivas individuais e concretas propriamente ditas. No entanto, no controlo da proporcionalidade também pode operar segundo uma perspetiva geral e abstrata, dirigida ao controlo das opções do legislador, como segundo uma perspetiva concreta e individual quando orientada para o controlo das intervenções restritivas atuadas pela Administração ou pelo juiz do caso concreto.

3) Como o juízo de razoabilidade não é intrinsecamente dotado de necessidade lógica, o apuramento do excesso ou irrazoabilidade da medida restritiva é sempre relativo, flexível, dependente dos argumentos invocáveis na situação concreta, real ou imaginada, em apreço.
Nesse sentido, o juízo de razoabilidade nunca é completamente alheio e daí que não dispensa a necessidade de eventuais ponderações dos interesses relevantes no caso concreto, ponderações essas que lhe conferem pontos de aproximação relativamente a este último tipo de controlo.

• Princípio da determinabilidade (na dimensão de proibição do excesso)

Não menos importante que os anteriores, temos de estar sempre conscientes em toda a dimensão da proibição do excesso, enquanto limite à restrição dos direitos fundamentais, que vigora o princípio da determinabilidade e da reserva de lei. Este princípio advém da necessidade do alcance e da medida das restrições deverem estar determinados com suficiente precisão e previsibilidade no seu conteúdo e efeitos.
Seja por advir de princípios próprios da segurança jurídica ou da proteção da confiança, seja por assumir-se como pressuposto de uma relação equilibrada entre o Estado e o cidadão, quanto ao que ao princípio da proibição do excesso diz respeito, constitui um seu elemento uma vez que uma restrição em que os seus contornos não se encontram previamente bem definidos, estamos a alargar potencialmente a margem de atuação restritiva dos poderes constituídos. E isto acaba por gerar efeitos inibitórios no lado do exercício das liberdades.

Em termos práticos, uma restrição em que o seu conteúdo é vago ou que não esteja precisamente determinado, abre de imediato a possibilidade a intervenções restritivas que podem ir para além daquilo que é estritamente exigido pela salvaguarda dos bens dignos de proteção que justificava a restrição, como pode, também, afetar o exercício de atividades constitucionalmente protegidas.
Assim sendo, isto poderia levar a que o destinatário da lei receando não estar referido com suficiente rigor o objetivo ou o sentido da proibição, a sua tendência natural seria a de se auto-restringir nos comportamentos que possam ter alguns pontos de contato com as atividades proibidas. E esta inibição excessiva quanto ao exercício das liberdades apresentar-se-ia como inconstitucional.

Em suma, podemos dizer que a restrição deve ser estrita, clara e precisamente enunciada, de modo a que o cidadão possa conhecer o sentido e o alcance da lei e, consequentemente, consiga prever com alguma probabilidade qual o tipo de intervenções restritivas que a Administração pode tomar e até onde ela pode ir.

A SABER:

1) A exigência de determinabilidade, clareza e suficiente densidade das normas legais e, em particular, das normas restritivas:

    - é fator de garantia da proteção da confiança e da segurança jurídica (o cidadão só pode conformar autonomamente os próprios planos de vida se souber com o que pode contar, qual a margem de ação que lhe está garantida, o que pode legitimamente esperar das eventuais intervenções do Estado na esfera pessoal.

    - tem dimensão competencial ligada à reserva de lei e ao princípio democrático (uma limitação ou possibilidade de limitação da liberdade individual não suficientemente determinada transfere do legislador para outras instâncias, maxime, a Administração, a fixação concreta do essencial sentido, grau e alcance reconhecidos às possibilidades de intervenção ablativa na liberdade individual dos cidadãos.

    - reflete-se no plano da sindicabilidade judicial e na incerteza quanto à intensidade do respetivo controlo (na ausência de pressupostos legais bem definidos para a atuação administrativa, a previsibilidade quanto à intensidade do respetivo controlo judicial dilui-se proporcionalmente à consequente plasticidade dos parâmetros de controlo a que o juiz pode recorrer).

2) Não significa que à Administração deva ser negado qualquer discricionariedade ou margem de livre decisão no domínio dos direitos fundamentais, mas que, proporcionalmente à relevância das matérias em causa, à intensidade da afetação da liberdade e em função das circunstâncias concretas da previsível aplicação da lei restritiva, o que remete igualmente para o recurso à ponderação de bens, a restrição deve ser, tanto na previsão normativa quanto nas consequências jurídicas, estrita, clara e precisamente enunciada, de forma a que o cidadão possa conhecer o sentido e alcance da lei e, consequentemente, prever com progressiva probabilidade que tipo de intervenções restritivas pode a Administração levar a cabo e até onde ela pode ir.

3) Do facto de a indeterminabilidade da norma remeter objetivamente para os aplicadores do Direito o essencial da determinação do seu conteúdo efetivo resulta, tendencialmente, uma ameaça para os grupos minoritários, impopulares ou perseguidos. Com efeito, sujeitos à pressão, muitas das vezes avassaladora, da opinião pública anti-minorias, os aplicadores do Direito, habilitados pela indeterminação da lei a uma opção praticamente discricionária sobre o que entendem ser exercício da liberdade jusfundamentalmente protegido, tendem a fazer uma densificação normativa de caráter mais restritivo, até porque, na ausência de preceitos normativos garantistas, claros e precisos, não dispõem de qualquer tampão contra a pressão popular maioritária. Assim, a indeterminação da lei acaba por abrigar, também, uma possibilidade de aplicação discriminatória da lei, mesmo quando não era essa a sua intenção originária.