Enquanto que o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras - Decreto Lei n.º 201/2002, de 26 de Setembro (doravante RG) - previa uma classificação tripartida - instituições de crédito, instituições parabancárias e auxiliares de crédito -, sucedeu, pois, uma classificação dualista.
A distinção entre estes grandes grupos de instituições financeiras é feita pelo legislador com vista a melhor estabelecer a disciplina normativa aplicável. A cada um deles corresponde uma disciplina geral própria.
A distinção entre estes grandes grupos de instituições financeiras é feita pelo legislador com vista a melhor estabelecer a disciplina normativa aplicável. A cada um deles corresponde uma disciplina geral própria.
O n.º 1 do art. 2.º do RG define instituição de crédito através de três notas:
(i) é uma empresa,
(ii) cuja atividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis,
(iii) a fim de os aplicar por conta própria mediante a concessão de crédito.
Deve porém notar-se que o Decreto-Lei n.º 201/2002, de 26 de Setembro, veio expressamente qualificar como instituições de crédito as empresas que tenham por objeto a emissão de meios de pagamento sob a forma de moeda eletrónica (n.º 2 do citado artigo). Trata-se de uma categoria de instituições que não se enquadra nos limites da definição, mas que o legislador comunitário, e, consequentemente depois, o legislador nacional, quiseram sujeitar ao regime de regulação e de supervisão das instituições de crédito.
Retornando à definição geral, verificamos, pois, que, do ponto de vista objetivo, são apontadas duas características que uma empresa deve apresentar para poder ser considerada instituição de crédito: por um lado, a sua atividade deve consistir em receber, do público, depósitos ou outros fundos reembolsáveis; por outro lado, estes depósitos ou outros fundos assim obtidos destinam-se a ser aplicados por conta própria através da concessão de crédito.
Contudo, esta definição suscita algumas observações:
(i) corresponde ao critério comunitário, constante das Diretivas em matéria bancária, que definem instituição de crédito. Pela dupla nota referida (com exceção das empresas de emissão de meios de pagamentos sob a forma de moeda eletrónica, qualificadas como instituição de crédito pela Diretiva 2000/28/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de Setembro de 2000).
(ii) o significado de cada uma destas notas não é, porém, o mesmo. Com efeito, a captação de fundos reembolsáveis do público é característica exclusiva das instituições de crédito; nenhuma outra empresa, de natureza financeira ou não, pode exercer esta atividade. A violação deste monopólio constitui mesmo um ilícito criminal (art. 200.º). Nesta perspetiva, esta é uma nota específica ou peculiar da instituição de crédito. Diferentemente, a atividade de concessão de crédito já não é específica desse tipo de instituições, uma vez que pode ser exercida por outras instituições financeiras (cfr. art. 5.º).
(iii) no que respeita à delimitação de cada uma das atividades referidas, cabe salientar que a lei não estabeleceu uma regulação exaustiva. No entanto, algumas achegas dá para o esclarecimento da definição, designadamente retirando a natureza de tais atividades a determinadas operações.
(iii) no que respeita à delimitação de cada uma das atividades referidas, cabe salientar que a lei não estabeleceu uma regulação exaustiva. No entanto, algumas achegas dá para o esclarecimento da definição, designadamente retirando a natureza de tais atividades a determinadas operações.
(iv) desde logo, trata-se do exercício de atividades e não de operações isoladas. O que significa que o efeito qualificatório só opera em face do exercício profissional ou habitual de tais atividades, e não de meras operações avulsas.
(v) no que respeita à receção do público de depósitos ou doutros fundos reembolsáveis, esclarece o legislador que não caem nesta categoria a emissão de obrigações nos termos e limites do Código das Sociedades Comerciais, nem a emissão de «papel comercial» nos termos e limites da legislação aplicável. Assim, a captação pelas empresas de fundos reembolsáveis, do público, configura a receção de fundos a que se refere o RG, a menos que se trate de captação de fundos nos limites admitidos às sociedades em geral e, portanto, nos termos constantes do Código das Sociedades Comerciais para as obrigações em geral, e na legislação própria das obrigações específicas que são o «papel comercial». Isto é, a captação de fundos que não seja feita por um processo permitido às empresas em geral, indiciará o exercício de uma tal atividade profissional de captação, reservada pela lei às empresas bancárias.
(vi) para que se trate de uma captação de fundos qualificadora de uma instituição de
crédito, torna-se necessário que a captação se desenvolva junto do público, isto é, de um conjunto de pessoas indeterminadas e indetermináveis.
(vii) deverá ainda notar-se a diferença de natureza entre o preceito do n.º 1 do art. 2.º e o do n.º 3 do art. 8.º. Além, trata-se de notas definitórias do conceito que se reportam à sua essência ou estrutura interna; aqui, trata-se de exceções ao princípio legal de reserva do exercício da atividade de captação do público de depósitos e doutros fundos reembolsáveis que o n.º 1 desse art. 8.º atribui exclusivamente às instituições de crédito. É assim que não estão tolhidos de captarem fundos junto do público – mas, de todo o modo, dentro das condições permitidas pelas «disposições legais, regulamentares ou estatutárias aplicáveis» –, em primeiro lugar, o Estado e outras pessoas coletivas públicas, em segundo lugar, o Banco Europeu de Investimentos e outros organismos internacionais de que Portugal faça parte, desde que o respetivo estatuto jurídico preveja a faculdade de exercer tal atividade em território português, e, em terceiro lugar, as empresas de seguros, no respeitante a operações de capitalização.
(viii) no que toca ao outro elemento da definição (concessão de crédito), estão aí incluídas as mais variadas formas de conceder crédito, entendendo este em sentido muito amplo. O RG considera abrangidos no conceito, para este efeito, a concessão de garantias e outros compromissos, a locação financeira e o factoring (art. 4.º, n.º 1 alínea b)).
(ix) mas, em contrapartida, a lei indica nas cinco alíneas do n.º 2 do art. 9.º, diversas situações de concessão de crédito que, por diversas razões (que, fundamentalmente, têm a ver com a conexão do crédito com a atividade comercial ou industrial da empresa que o concede ou recebe ou com a função social de empresa junto dos seus trabalhadores), o legislador considerou não relevantes para efeitos da definição de instituição de crédito e do princípio de exclusividade adiante referido.
(vi) para que se trate de uma captação de fundos qualificadora de uma instituição de
crédito, torna-se necessário que a captação se desenvolva junto do público, isto é, de um conjunto de pessoas indeterminadas e indetermináveis.
(vii) deverá ainda notar-se a diferença de natureza entre o preceito do n.º 1 do art. 2.º e o do n.º 3 do art. 8.º. Além, trata-se de notas definitórias do conceito que se reportam à sua essência ou estrutura interna; aqui, trata-se de exceções ao princípio legal de reserva do exercício da atividade de captação do público de depósitos e doutros fundos reembolsáveis que o n.º 1 desse art. 8.º atribui exclusivamente às instituições de crédito. É assim que não estão tolhidos de captarem fundos junto do público – mas, de todo o modo, dentro das condições permitidas pelas «disposições legais, regulamentares ou estatutárias aplicáveis» –, em primeiro lugar, o Estado e outras pessoas coletivas públicas, em segundo lugar, o Banco Europeu de Investimentos e outros organismos internacionais de que Portugal faça parte, desde que o respetivo estatuto jurídico preveja a faculdade de exercer tal atividade em território português, e, em terceiro lugar, as empresas de seguros, no respeitante a operações de capitalização.
(viii) no que toca ao outro elemento da definição (concessão de crédito), estão aí incluídas as mais variadas formas de conceder crédito, entendendo este em sentido muito amplo. O RG considera abrangidos no conceito, para este efeito, a concessão de garantias e outros compromissos, a locação financeira e o factoring (art. 4.º, n.º 1 alínea b)).
(ix) mas, em contrapartida, a lei indica nas cinco alíneas do n.º 2 do art. 9.º, diversas situações de concessão de crédito que, por diversas razões (que, fundamentalmente, têm a ver com a conexão do crédito com a atividade comercial ou industrial da empresa que o concede ou recebe ou com a função social de empresa junto dos seus trabalhadores), o legislador considerou não relevantes para efeitos da definição de instituição de crédito e do princípio de exclusividade adiante referido.
Nas instituições de crédito – como, de resto, nas sociedades financeira –, vigora o princípio da tipicidade: só poderão ser autorizadas a constituir-se as instituições que correspondam a uma das modalidades previstas na lei. Estes tipos legais são definidos principalmente pelas espécies de operações que podem realizar. Do lado das operações passivas, em princípio todas elas podem captar fundos do púbico, embora algumas delas não sob a forma de depósitos. Do lado das operações ativas, o seu âmbito pode ser mais ou menos amplo, atingindo a sua amplitude máxima com os bancos, que no nosso sistema atual podem praticar todo o tipo de operações autorizadas às instituições de crédito (modelo da «banca universal»). As outras instituições de crédito são instituições especializadas, sendo o âmbito desta especialização maior ou menor, como se verá.
As sociedades financeiras são definidas no art. 5.º: empresas que, não sendo instituições de crédito, têm como atividade principal exercer uma ou mais das atividades referidas nas alíneas b) a h) do art. 4.º, exceto locação financeira e factoring.
São, assim, caracterizadas por exercerem pelo menos uma das atividades que a lei atribui exclusivamente às empresas financeiras (não incluídas aqui as empresas de seguros) - art. 7º:
- empresas de investimento - Vd. art. 199.º-A;
- intermediário financeiro - Vd. art. 293.º do Código dos Valores Mobiliários. Conforme facilmente se conclui do respetivo confronto, existe sobreposição parcial entre conceitos de sociedade financeira, de empresa de investimento e de intermediário financeiro;
- filial, sucursal, agência e escritório de representação - Vd. art. 13.º, n.os 1, 5 e 6 (de notar que, ao contrário da filial, a sucursal não tem personalidade jurídica própria).
Note-se ainda que as novas instituições de crédito que sejam criadas devem corresponder à definição do n.º 1 do art. 2.º (como, aliás, na alínea j) do art. 3.º o legislador chama a atenção – isto, seguramente, pela origem comunitária daquela definição). Já quanto às sociedades financeiras, o legislador só se manterá no âmbito do art. 5.º se e enquanto entender conservar-se fiel ao quadro deste preceito.
São, assim, caracterizadas por exercerem pelo menos uma das atividades que a lei atribui exclusivamente às empresas financeiras (não incluídas aqui as empresas de seguros) - art. 7º:
- empresas de investimento - Vd. art. 199.º-A;
- intermediário financeiro - Vd. art. 293.º do Código dos Valores Mobiliários. Conforme facilmente se conclui do respetivo confronto, existe sobreposição parcial entre conceitos de sociedade financeira, de empresa de investimento e de intermediário financeiro;
- filial, sucursal, agência e escritório de representação - Vd. art. 13.º, n.os 1, 5 e 6 (de notar que, ao contrário da filial, a sucursal não tem personalidade jurídica própria).
- Princípio da tipicidade das instituições de crédito e das sociedades financeiras
Note-se ainda que as novas instituições de crédito que sejam criadas devem corresponder à definição do n.º 1 do art. 2.º (como, aliás, na alínea j) do art. 3.º o legislador chama a atenção – isto, seguramente, pela origem comunitária daquela definição). Já quanto às sociedades financeiras, o legislador só se manterá no âmbito do art. 5.º se e enquanto entender conservar-se fiel ao quadro deste preceito.
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